Становище на БТПП относно законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки

Членовете на Българската търговско-промишлена палата (БТПП), след обсъждане на законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, изразяват следното становище:

Преди всичко липсата на мотиви към законопроекта лишават от аргументи и обяснение някои от измененията.

Членовете на БТПП принципно подкрепят следните изменения, предлагани в законопроекта:

• кодифицирането в един нормативен акт на процедурите за възлагане на обществени поръчки;
• конкретизиране (разширяване) кръга на лицата, разходващи бюджетни и извънбюджетни средства, за които е задължително прилагането на процедурите по Закона за обществените поръчки (ЗОП) – § 1 (чл. 7) от законопроекта;
• въведеното нормативно задължение за възложителите да приемат вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки – § 3 (чл. 8б) от законопроекта;
• въвеждането на нормативно задължение за разработването от изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки на образци на всички документи, свързани с прилагането на ЗОП – § 12 (чл. 19, ал. 2, т. 9) от законопроекта;



• включване в регистъра на обществените поръчки по чл. 22 от ЗОП на информация за резултата от производството по обжалване – § 15 (чл. 22, т. 5) от законопроекта;
• отмяната на задължението на възложителите да публикуват в „Държавен вестник”  предварлителното обявление за всички процедури за възлагане на обществени поръчки, които възнамеряват да открият през следващите 12 месеца – § 17 (чл. 23, ал. 1) от законопроекта;
• конкретизиране на дейността на комисията в случаите, когато критерият е икономически най-изгодна оферта – § 60 (чл. 69а, ал. ал. 2 и 3) от законопроекта;
• допълване на чл. 122г, ал. 1, т. 2 с основанието за връщане на преписката и продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка и от от момента на законосъобразното решение за прекратяване на процедурата;
• допълване на чл. 122г, ал. 4 на основанието за налагане на санкция от 10 % върху стойността  на сключения договор, когато има засягане на възможността на лицето, подало жалбата да участва в процедурата, или да бъде определено за изпълнител – § 60 (чл. 122г, ал. 4) от законопроекта;
• допълване на чл. 122г, ал. 5 на основанието за налагане на санкция от 3 % върху стойността на сключения договор, когато няма засягане на възможността на лицето, подало жалбата да участва в процедурата, или да бъде определено за изпълнител.

БТПП констатира, че в законопроекта не са включени следните многократно правени предложения на нейни членове:

• Задължително включване на представители на браншовите организации в комисиите по оценка, като в този състав комисиите дават становище и в случаите, когато:

а) се налага преминаване от открита процедура към процедура по договаряне с обявление (когато естеството на доставката, услугата или строителтвото не позволяват преварително определяне на стойността; естеството на услугата не позволява да се определят достатъчно точно техническите спецификации и др. посочени в чл. 84 от ЗОП специфични случаи);

б) се налага преминаване от открита процедура към процдура по договаряне без обявление (при наличие на обстоятелства на непреодолима сила);

в) се налага съкращване на сроковете по процедурите по обществена поръчка.

• Нормиране на по-широк кръг от данни, които да съдържа регистърът на обществените поръчки (качеството на изпълнените услуги по сключените договори; данни за евентуално начислени неустойки и вреди по сключените договори, данни за кандидати, представили в процедура за обществена поръчка документи с невярно съдържание и др. под.).
• Изключване на определени лица от кръга на кандидатите, за които в регистъра на обществените поръчки има вписвания за неизпълнение или неточно изпълнение по предишни възложени поръчки, или за кандидати представили неверни данни в процедурите по обществени поръчки.
• Нормиране на срок за плащане от Възложителите не по-дълъг от 30 календарни дни, считано от датата на изпълнение на обекта на поръчката. Срокът за плащане да може да се удължава, ако това е обективно обосновано от специфичното естество или особеностите на договора, като не се надвишават 60 календарни дни. За по-дълъг срок на плращане да се изисква писменото съгласие на двете страни.



• Регламентиране на забрана за възложителите да включват показателеля «срок за плащане» за оценка на икономически най-изгодна оферта.
• Регламентиране на задължение за възложителя да закупи цялото количество или обем на обществената поръчка съобразно посоченото в обявлението и оферираното от класирания на първо място участник (респ. – да се забрани обявяването на обществена поръчка и сключването на договор за закупуване на определено/пределно количество стоки/услуги, за които възложителите нямат нужда и финансова обезпеченост).
• Нормиране на сроковете за валидност на съдебните удостоверения за актуално състояниe, в случаите, когато търговецът не е пререгистриран в търговския регистър към Агенцията по вписвания. В последния случай справката за актуално състояние на търговеца следва да се извършва от възложителите по служебен път, с отразяване на времето на справката.
• Нормиране на задължение за възложителите да извършват по служебен път всички справки по бази данни, поддържани от държавните и местни органи на власт.

• Регламентиране на законова забрана за събиране от възложителите на други такси за документите по процедурата (освен тяхната стойност), като напр. такса за обработка на документите и др. под. (събирането на последните се практикува като «компенсация» на лимитираната цена за покупка на тръжна документация).
• Нормиране на пределен процент от стойността на обществената поръчка като гаранция за изпълнение на договора.
• Изрично регламентиране на санкции за възложителите при неспазване на законоустановения срок за освобождаване на гаранциите за участие и добро изпълнение по договор.

Членовете на БТПП имат възражения срещу следните изменения в ЗОП:

• Изключване прилагането на ЗОП  за възложители по чл. 7, т.т. 1, 3 и 4, когато договорът се сключва с дружество или държавно предприятие по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон, за което са изпълнени условията: капиталът му да е държавна собственост, да е обект на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя върху собствените му структурни звена, оборотът му да е формиран изцяло от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функциии на възложителя, възложени му с нормативен акт – § 4 (чл. 12, ал. 1, т. 12) от законопроекта.

Мотиви: На първо място – предлаганото изключване на ЗОП по отношение на посочените субекти не е конституционосъобразно, тъй като нарушава принципа на равнопоставеност. На второ място – текстът е неясен и ще породи смущения при прилагането му – така напр. за какъв период оборотът на държавното предприятие следва да отговаря на посоченото изискване и кой контрол е „подобен” – за съдържанието на това понятие няма легална дефиниция.

• Отмяната на задължението за уведомление на Агенцията по обществени поръчки (АОП), в случаите, когато поръчката се възлага на международна организация, предоставяща 50 % от финансирането – § 5 (чл. 13, ал. 3) от законопроекта.

Мотиви: В посочения случай задължението следва да остане, тъй като това е своеобразна форма на контрол – най-малко по отношение на наличието на съфинансиране от международната организация и неговия процент.

• За употребеното в § 6 (чл. 14, ал. 2) от законопроекта понятие „опростени правила” е необходимо да се разработи легална дефиниция в „допълнителните разпоредби” на закона.
• Отмяната на правомощието на АОП да обжалва пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) констатирани от АОП незаконосъобразни действия в процедури по обществени поръчки – § 12 (чл. 19ал. 2) от законопроекта. Във връзка с това БТПП възразява и срещу отмяната на чл. 20 от ЗОП (§ 13 от законопроекта).

Мотиви: Сега съществуващото подобно правомощия на АОП е гаранция за контрол при спазване на процедурите за възлагане на обществени поръчки.

• Изменението на чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП (§ 12 от законопроекта), което освобождава възложителите от задължението да включват външни експерти в процедурите – възражението е във връзка с посоченото по-горе (в т. 2) предложение на БТПП в комисиите на възложителя задължително да се включват експерти на браншовите организации.
• Отмяната на чл. 19, ал. 2, т. 26 от ЗОП (§ 12 от законопроекта),с което се заличава задължението на АОП да поддържа списък на лицата, за които има констатации за нарушение на процедури, свързани с разходване на средства от европейски фондове. Във връзка с това БТПП възразява и срещу отмяната на чл. 19, ал. 8 от ЗОП (§ 12 от законопроекта), която освобождава Агенцията за държавна финансова инспекция да изпраща на АОП имената на лица за които има констатации за нарушение на процедури, свързани с разходване на средства от европейски фондове.
• Законопроектът следва да регламентира последиците (санкциите) от неспазването на срока по чл. 20а, ал. 5 (§ 14) от законопроекта.

Мотиви: При липса на подобна санкция спазването на срока остава пожелателно.

• На конкретизация (легална дефиниция) подлежи употребеното в чл. 27а, ал. 6 (§ 22 от законопроекта) понятие „да променя изцяло”.
• Задължението за публикуване в регистъра следва да остане за възложителите и в случаите, в които те удължават обявените срокове за подаване на заявления, когато в първоначално определения срок няма постъпили заявления или е получено само едно заявление – чл. 27б, ал. 3 (§ 22 от законопроекта).
• Неясно е изменението в чл. 28, ал. 4 (§ 23 от законопроекта),с което се допуска цената на документацията за участие да бъде не по-висока от разхода за нейното отпечатване и копиране, поради обстоятелството, че няма легално съдържание на понятието „отпечатване” – вероятно се има предвид разхода за машинопис, но това трябва да се конкретизира.
• Възражението срещу изменението на чл. 34, ал. 3 (§ 28 от законопроекта) е във връзка с посоченото в т. 2 по-горе искане на БТПП в комисиите задължително да участват и външни лица – представители на браншовите организации.
• Не са налице убедителни мотиви, които да аргументират отмяната на чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗОП (§ 29 от законопроекта), която регламентира забрана за участие в комисията за провеждане на процедурата на лице, което има материален интерес от възлагането на поръчката на определен кандидат или участник.
• Няма аргументи за предлаганото в новия чл. 36а от ЗОП (§ 30 от законопроекта) право на възложителя да контролира работата на комисията за провеждане на процедурата и за издаване на задължителни за комисията указания преди издаване на нейното решение.

Мотиви: Това право създава риск за упражняване на влияние от страна на възложителя върху процеса на работа на комисията с цел „издействане” на определено крайно решение на тази комисия, което би било удобен мотив (основание) за същото решение на възложителя. Процесът на работа на комисията следва да бъде независим до момента на приемане на крайното й решение. Това осигурява безпристрастност и прозрачност в работата на комисията, респ. – на процедурата. Възложителят е в правото си да вземе решение, различно от това на комисията, за което той носи своята отговорност.

• Допълнението в чл. 39, ал. 2, т. 3 – § 33 от законопроекта (с което се дава право на възложителя да прекрати процедурата, ако участникът класиран на първо място откаже да сключи договор, или не изпълни/не отговаря на определени изисквания) е неясно/необяснимо.

Мотиви: Текстът е неясен, тъй като „отменя” разпоредба от предходната алинея (т. 4), която задължава възложителят да прекрати процедурата, само ако класираният на първо, или второ място участник откаже да сключи договор.

• Предлаганите в чл. 43, ал. 2, т.т. 1 и 2 от ЗОП (§ 39 от законопроекта) нови основания за изменение на сключени договори (замяна на дейности от предмета на поръчката в интерес на възложителя, когато това не води до увеличаване в стойността на договора и при намаляване на общата стойност на договора в интерес на възложителя, поради намаляване на договорени количества и дейности) може да доведе от една страна до намаляване на прозрачността на процедурата и от друга страна – до увреждане на интересите на изпълнителя.

Мотиви: Преди всичко възложителят трябва да подходи с достатъчна отговорност при стартиране на процедурата, като определи с необходимата компетентност точно вида на подлежащите на извършване дейности и тяхната стойност.

На следващо място – предлаганата възможност за замяна на дейности от предмета на поръчката, както и за намаляване на договорените количества и обеми не е количествено ограничена.

Ако има налице подобно ограничение до определени разумни нива, това би било приемливо. При липсата на подобно ограничение, обаче, това дава възможност на възложителя да подмени почти изцяло предмета/обема на поръчката. С това от една страна може да се спекулира, като се обяви голяма (по обем и стойност) поръчка, кандидатите за която не биха били много, а след това обемът и стойността на договора с избрания кандидат значително се намали. От друга страна – ще бъдат накърнени интересите на избрания кандидат, планирал своята работа с оглед първоначално обявения голям обем на поръчката, тъй като ще бъде принуден да изпълнява изменен договор с други по вид и по-ниски по стойност дейности.

• Поради аргументите, изложени в предходния абзац е неприемливо предложението по т. 5, чл. 43, ал. 2 от ЗОП (§ 39 от законопроекта) да се предоставя възможност за удължаване на договора с не повече от 6 месеца, когато „прекъсването на доставката или услугата би довело до съществени затруднения на възложителя”.

Мотиви: Понятието „съществени затруднения на възложителя” е твърде общо и неясно и създава широки възможности за възложителя да иска удължаване на срока на договора. Поради това понятието следва да бъде регламентирано в допълнителните разпоредби на закона.

• Неприемливо е заличаването на израза „в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката” в чл. 51, ал. 1 – § 44 от законопроекта.

Мотиви: Промяната предоставя възможност на възложителите да поставят своеволни критерии за доказване на техническите и квалификационни възможности на кандидатите, несъобразени с характера, количеството и обекта на поръчката. Това може да има за резултат предварително целено (умишлено) прекратяване на процедурата с цел постигане на определени субективни цели за възложителя (напр. удължаване на срокове по сключени договори и пр.).

• По съображенията, изложени в предходния абзац, БТПП възразява и срещу отмяната на чл.50, ал. 3 от ЗОП (§ 43 от законопроекта), с което се заличава задължението на възложителя да съобразява  изискванията за финансовото и икономическото състояние на кандидатите с обема на поръчката.
• В предлагания текст на чл. 68, ал. 8 от ЗОП (§ 57 от законопроекта) e необходимо да се регламентира срок за комисията за изпращане на протокола.
• В предлаганите изменения на чл. 73, ал. 4 (§ 62 от законопроекта), чл. 89, ал. 8 (§ 74 от законопроекта) и чл. 92а, ал. 8 (§ 77 от законопроекта) е необходимо да се добави условието, че копието от документа, или достъпа до него се осигурява от възложителя в зависимост от искането на кандидата, а не по избор на възложителя.
• Разпоредбите на чл. 121, ал. 1 (§ 90 от законопроекта) и чл. 121а, ал. 6 (§ 91 от законопроекта) следва да се  допълнят, като се регламентират последици от неспазването на тези срокове. В противен случай сроковете са пожелателни.